최근 한동대 커뮤니케이션학부 이희진 교수(주저자)와 창신대 사회복지학과 이원준 교수(교신저자)가 발표한 ‘주변 불륜 만연성이 기혼자의 성인식에 미치는 효과’ 연구논문에 따르면 혼외 관계 인식은 평균 3.3점으로 남성이 3.5점으로 여성 3.0점보다 높았다. 이는 혼외관계 3유형(육체적 유형, 정서적 유형, 육체적•정서적 유형)을 토대로 각 유형의 혼외 관계에 대해 각각 얼마만큼 수용적인지를 파악한 것이다.

또한 주변의 불륜 만연성 인식은 평균 2.6점으로 남성 2.9점, 여성 2.4점으로 나타났다. 이는 육체적 성관계가 포함된 혼외 성관계가 주변에 얼마나 많이 발생하고 있다고 인식하는지를 파악한 것이다(내 주변에도 혼외 성관계 경험자가 꽤 많을 것으로 생각한다, 배우자 외에 다른 이성과 혼외 성관계를 갖는 사람들이 내 주변의 친구•직장 동료•지인 등에도 있다).

혼외 성관계 실행 의도는 평균 2.4점으로 남자 2.7점, 여성 2.1점으로 나왔다. 이는 ‘배우자가 아닌 다른 이성과 실제로 혼외 관계를 실행하려는 의도’를 말한다.

우선 민법 제840조에 정해진 재판상 이혼 사유는 배우자에게 부정한 행위가 있었을 때, 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때, 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때, 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때 등이다.

구체적으로 부정행위란 혼인한 이후에 부부 일방이 자유로운 의사로 부부의 정조의무, 성적 순결의무를 충실히 하지 않은 일체의 행위를 말하는 것으로 성관계를 전제로 하는 간통보다 넓은 개념을 의미한다.

판례에서 부정한 행위라고 인정한 사례는 간통은 물론이고, 간통까지는 이르지 않았으나 이성과 한방에서 잠을 지낸 행위, 이성과 껴안고 입 맞추면서 심하게 어루만지는 행위, 사창가를 드나든 행위, 배우자의 과실에 의해 자초한 과음으로 인한 탈선 행위 등에 해당한다.

한편 판례에서 ‘부정한 행위’라고 인정하지 않은 사례의 경우 마음속으로 다른 이성을 생각하거나 꿈꾸는 경우, 술에 만취된 상태 또는 정신을 잃고 있는 상태에서 자의에 의하여 행해지지 않은 경우, 강간에 의한 경우, 혼인 전의 행위로 예를 들면 혼전 동거나 연애 사실 등은 불륜으로 인정되지 않는다.

법무법인 성지파트너스 정진아 변호사는 “이때 부정행위를 이유로 재판상 이혼 소송을 청구하려면, 배우자의 부정행위가 있었음을 안 날로부터 6개월, 배우자의 부정행위가 있은 날로부터 2년 이내에 이혼을 청구해야 한다. 그러나 그 기간이 도과하였더라도 부정행위로 인한 갈등이 이혼소송 당시까지 계속되고 있다면 부정한 행위 즉 민법 제840조 제1호로는 이혼 청구할 수 없지만, 민법 제840조 제6호 즉 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다는 이유로는 이혼을 청구 할 수 있다”고 설명했다.

이어 “또한 재판상 이혼 소송이 진행 중에 부부의 경우 아직 법률상 혼인 관계에 있다고 하여도 이미 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면 배우자가 제3의 인물과 성적 행위를 하였다고 할지라도 이를 두고 우리 법원은 배우자의 불법행위에 대해 인정하지 않는다고 밝힌 바 있다”고 전했다.

이와 유사한 사안의 대법원 판례에 따르면 “장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다”고 판시한 바 있다. (대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 참조)

정진아 변호사는 “재판부는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 실체가 소멸되고 이를 회복할 수 없는 상태에서 부부 일방이 배우자로부터 이혼의사를 전달받았거나, 그의 재판상 이혼청구가 민법 제840조 제6호에 따라 이혼이 허용될 수 있는 상황이었고 실제 재판상 이혼을 청구하여 혼인관계의 해소를 앞두고 있는 경우에는 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다고 밝힌 바 있다”고 전했다.

이어 “원고 측이 재판상 이혼 소송에서 유리한 위치를 선점하기 위해 불법적으로 증거를 수집 및 사용하였거나, 사실과 다른 허위 주장을 내세울 수도 있다. 이러한 부분을 세심하게 살피고 대응 전략을 수립하기 위해서는 법률 전문가의 도움이 필요하다. 만약 재판상 이혼 소송 도중 상대측에서 허위로 유책 혐의를 주장할 경우, 가사법 전문 변호사의 적법한 법률 자문으로 대응해야 한다”고 전했다.